Artículo 11 de la Constitución del Ecuador, segundo numeral, tercer inciso: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

Para comprender este inciso de la Constitución es necesario que partamos de una premisa: en ocasiones, el tratarnos a todos por igual puede provocar desigualdad. Preciso los términos de esta premisa: el “tratarnos a todos igual” implica que quien juzga haga abstracción de las diferencias que existen en el caso que analiza y el “provocar desigualdad” implica que puedan provocarse efectos negativos tales como la negación de iguales oportunidades, la marginación y la exclusión.

“Tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para proteger derechos…”

Ahora, explico la expresión “en ocasiones” de la premisa. Para hacerlo, es necesario conocer la distinción que existe entre igualdad real (a la que hace referencia la Constitución en este tercer inciso) e igualdad formal (a la que hace referencia la Constitución en el inciso inmediato anterior, en el que prohíbe la discriminación por razones de sexo, edad, etnia y un largo etcétera). Esta necesaria distinción, en palabras de Luigi Ferrajoli, implica que en los casos de igualdad formal “los hombres deben ser considerados como iguales” mientras que en los casos de igualdad real “los hombres deben ser hechos tan iguales como sea posible”. Así, en el primer caso, existen diferencias que merecen respeto y garantía; en el segundo, existen desigualdades que merecen remoción y compensación. Es precisamente en este segundo caso el de las “ocasiones” en que “tratarnos a todos por igual” provoca desigualdades.

Ahora, es importante destacar que tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para proteger derechos. Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege “son los derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás” y los derechos que la igualdad real protege “son los derechos a la compensación de las desigualdades y, por ello, a llegar a ser personas iguales a las demás en las condiciones mínimas de vida y supervivencia”. Es precisamente para la garantía de estos últimos derechos (que nuestra Constitución consagra de manera amplia y generosa) que es útil la adopción de las medidas de acción afirmativa.

Quiero no omitir, para cerrar, que la adopción de medidas de acción afirmativa halla fundamento en la teoría de la justicia de John Rawls. El primer principio de justicia aplicable es aquel que sostiene que “cada persona tiene un derecho igual a la más extensa libertad compatible con una libertad similar de los otros”.  El segundo principio a aplicar es el “principio de diferencia”, que prescribe que “las desigualdades sociales y económicas deben ser arregladas de forma tal que ambas estén: a) para el mayor beneficio de los menos favorecidos, y b) asociadas a oficios y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades”. De lo que se concluye que una desigualdad de oportunidades sólo es aceptable siempre que amplíe “la oportunidad de aquellos con menores oportunidades”. Precisamente, para lo que sirven las acciones afirmativas.